Unser verlorener Kampf für den Erhalt des alten Knicks

„DOMUS nimmt alle Hürden – Von lästigen Gesetzen und wie man sie umgeht“   Teil 2

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Der Knick zwischen Reiherstieg 12 und Waldstraße 17 nach der Rodung, vor der Planierung

 

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Der Knick nach der Planierung.


Auch diese Aufsichtsbeschwerde konnte den Knick nicht retten:

An das Ministerium für Energiewende, Landwirtschaft, Umwelt
und ländliche Räume des Landes Schleswig-Holstein

Postfach 71 51

24171 Kiel
14. Juni 2014
nachrichtlich

Prof. Dr. Holger Gerth
Landesbeauftragter für den Naturschutz
in Schleswig-Holstein
Lindenallee 25

24601 Ruhwinkel
Die Landrätin des Kreises Plön
Postfach 7
24301 Plön

 Aufsichtsbeschwerde des Unterzeichners wegen Verletzung des Naturschutzrechts durch den Kreis Plön.

Sehr geehrte Damen und Herren,
sehr geehrter Herr Krüger,

die von Ihnen nach über dreimonatiger Bearbeitungszeit übersandte Stellungnahme vom 12. Juni 2014 ist unvollständig sowie sachlich und rechtlich unzutreffend.

Sie ist zudem von dem Bemühen gekennzeichnet, die rechtswidrigen Handlungen des Kreises Plön unter Missachtung der bestehenden Rechtslage zu decken. Damit verstößt das Ministerium gegen seine Verpflichtung, eine objektive aufsichtsrechtliche Nachprüfung des Falles vorzunehmen.

Daran ändert die Formulierung, die Handlungen seien „im Ergebnis“ nicht zu beanstanden, nichts. Mit dieser im Ministeriumssprachgebrauch „bewährten“ Formulierung soll lediglich verdeckt werden, dass das Ministerium das Verwaltungsverfahren des Kreises für unrechtmäßig hält, dies aber – mit Rücksicht auf den Kreis – nicht sagen möchte. Warum eigentlich nicht?

Sowohl das Vorgehen als auch das Ergebnis des Verwaltungshandelns des Kreises Plön ist im Übrigen insgesamt rechtswidrig. Dass das Ministerium zu dem gegenteiligen Ergebnis gekommen ist, liegt an der oberflächlichen Prüfung der Eingabe. Weder wurde von Ihnen die Genehmigungsfähigkeit geprüft noch die Frage einer Festsetzung von Ausgleichsmaßnahmen, von einer Korrekturmöglichkeit ganz zu schweigen.

Ich gebe Ihnen daher die Gelegenheit, diese Prüfung nachzuholen. Für Ihre Antwort habe ich eine Frist bis zum 30. Juni 2014 (Eingang hier) notiert, nachdem Sie ja bereits Gelegenheit hatten, den Fall über drei Monate zu prüfen. Nach Ablauf der Frist werde ich die Sache zunächst im Rahmen einer Dienstaufsichts- und einer Fachaufsichtsbeschwerde weiter verfolgen.

Das gilt auch für den Fall, dass Ihre Prüfung erneut derartig eklatante Defizite aufweist, wie sie im Folgenden dargestellt sind:

  1. Der Kreis hat es wissentlich versäumt, ein Biotop zu dokumentieren, obwohl er wusste, dass dessen Beseitigung vorgesehen war. Er dokumentierte den Zustand auch nicht, nachdem feststand, dass die Domus GmbH bereits ohne die erforderliche Genehmigung in den Knick eingegriffen hatte.

In diesem Punkt gehen Sie von einem unzutreffenden Sachverhalt aus, obwohl Ihnen der richtige Sachverhalt bekannt ist.

Sie schreiben: „Die UNB führte drei Ortsbesichtigungen am 14.10., 20.11 und 27.11.2013 durch. Zu diesen Zeitpunkten war lt. Hinweis der UNB noch nicht in den Knickwall eingegriffen worden“.

Das ist unrichtig.

Nach dem vom Kreis Plön vorgelegten Verwaltungsvorgang fand am 14.10. 2013 eine Begehung des Grundstücks durch den zuständigen Sachbearbeiters der unteren Naturschutzbehörde statt. Bereits im Rahmen dieser Bege-hung wies dieser den Geschäftsführer der Domus GmbH ausdrücklich darauf hin, dass der Eingriff in den Knick einer vorherigen Antragstellung bedürfe (Bericht der unteren Naturschutzbehörde vom 09.01.2014).

Laut Mitteilung des zuständigen Mitarbeiters vom 05.11.2013 wurde sogar folgendes mit der Domus GmbH abgestimmt:

  • Der Knick wird nicht beseitigt.
  • Es werden lediglich die knickuntypischen Nadelgehölze gerodet und durch knicktypische heimische Sträucher ersetzt.
  • Der Wall bleibt erhalten.
  • Ein Ahorn ist als Überhälter zu erhalten.

Trotzdem rodete die Domus GmbH  – ohne vorherige Antragstellung – bis auf einen Ahorn den gesamten Knick. Sie beseitigte sämtliche Laub- und Nadelbäume sowie alle Sträucher. Darüber hinaus planierte sie rund 1/3 des nördlichen Knicks.

Danach haben die Besichtigungen der UNB stattgefunden. Das ist unstreitig und auch aktenkundig.

 Dementsprechend sind auch Ihre eigenen Ausführungen widersprüchlich. Sie gehen nämlich (Antwort Frage 2) selbst von einem „rechtswidrigen Eingriff“ aus, dem im Nachhinein „formalrechtlich abgeholfen“ worden sei. Wenn Sie Ihre eigenen Ausführungen beachtet hätten, wäre Ihnen aufgefallen, dass ein rechtwidriger Eingriff in Bezug auf die Antragstellung wohl kaum anzunehmen ist, wenn zum Zeitpunkt des Eingriffs bereits eine Genehmigung vorgelegen hätte.

Ich darf daher um erneute Prüfung des Punktes 1. unter Zugrundelegung des richtigen Sachverhalts bitten. Ihre Mitteilung, dass Sie den Kreis Plön auffordern werden, zukünftig im Hinblick auf die Durchführung von OWI-Verfahren seine Entscheidungen genauer zu dokumentieren, geht insoweit in die richtige Richtung.
Rechtlich gebe ich Ihnen noch folgende Hinweise:
Sie beziehen sich auf § 17 Abs. 4 BNatSchG. Diese Vorschrift ist für die zu prüfende Frage nicht einschlägig. Es geht nicht um die Frage, inwieweit der Verursacher ein Gutachten zu erstellen hatte. Es geht um die Frage, ob der Kreis Plön eine Dokumentation hätte erstellen müssen. Auf meine früheren Rechtsausführungen darf ich insoweit verweisen.

 

  1. Der Kreis Plön hat im Rahmen des Verwaltungsverfahrens gegen Regelungen des Verwaltungsverfahrensrechts verstoßen.

Die in diesem Zusammenhang beanstandeten Maßnahmen des Kreises haben Sie nicht bearbeitet. Insbesondere haben Sie die vorgetragenen Verstöße gegen das Verwaltungsverfahrensrecht nicht geprüft.

Ich darf Sie daher bitten, den entsprechenden Punkten nachzugehen.

Soweit Sie in diesem Zusammenhang die Frage erörtern, ob der Rechtswidrig-keit eines naturschutzrechtlichen Eingriffs im Nachhinein „formalrechtlich abgeholfen“ werden könne, liegt dies neben der Sache. Die Ausführungen zu dieser Frage sind im Übrigen unsinnig. Erstens ist unklar, was mit „formal-rechtlich“ gemeint ist. Zweitens würde dies bedeuten, dass nach Ihrer Meinung ein materiell-rechtlicher Verstoß des Kreises vorliegt. Dann bitte ich, diesem Verstoß auch nachzugehen. Drittens wird ein rechtswidriger Zustand im Nachhinein nicht dadurch geheilt, dass er auch noch rechtswidrig genehmigt wird und ohne die dafür vorgesehenen Ausgleichsmaßnahmen festzusetzen.

Ihre Erwägungen zum „milderen Mittel“ sind unzutreffend. Der ursprüngliche Zustand lässt sich objektiv nicht mehr herstellen und kann deshalb nicht mehr verlangt werden. Das hat mit der Frage der Verhältnismäßigkeit i. S. d. Erforderlichkeit oder Zweckmäßigkeit nichts zu tun.

 

  1. Der Kreis Plön ist gegen einen drohenden unerlaubten Eingriff in ein Biotop nicht eingeschritten.

Nach dem unstreitigen und aktenkundigen Sachverhalt bestand die Möglichkeit des Kreises vor Beginn der Baumaßnahmen gegen die Zerstörung des Knicks einzuschreiten. Daher haben Sie bei Ihren Ausführungen einen unzutreffenden Sachverhalt zugrundegelegt. Eine Einstellung von Baumaßnahmen war gar nicht erforderlich.

Ich darf daher um erneute Prüfung bitten.

 

  1. Der Kreis Plön hat die Beseitigung eines Knicks ohne Vorliegen der gesetzlichen Genehmigungsvoraussetzungen genehmigt.

Ihre rechtlichen Ausführungen zu § 30 Abs. 3 BNatSchG i. V. m. § 21 Abs. 3 LNatSchG sind unzutreffend.

Ein „unvermeidbarer“ Eingriff liegt nicht vor, wenn ein Bauvorhaben genehmigt worden ist, dessen Realisierung ein Biotop im Wege steht. Andernfalls könnte jedes Biotop mit Hilfe eines Bauprojekts beseitigt werden. Das gilt umso mehr, als eine naturschutzrechtliche Prüfung im Rahmen eines Baugenehmigungs-verfahrens gar nicht geprüft wird. Insoweit gibt es keine Konzentrationswirkung. Vielmehr müssen sonstige Erlaubnisse gesondert beantragt werden. Sonst kann von der Baugenehmigung kein Gebrauch gemacht werden.

Ihr Hinweis, „ein Verbleib des geschützten Knicks hätte zu Konflikten mit dem Baukörper geführt und hätte durch die (ungenehmigte) Beseitigung des Knicks vermieden werden können“ offenbart einen Mangel an grundlegenden Kenntnissen des allgemeinen Verwaltungs- wie auch des Naturschutzrechts.

Wenn von Ihnen zudem ausgeführt wird, „der Vorhabenträger habe dem gesetzlichen Vermeidungs- und Minimierungsgebot nicht nachkommen können, ohne auf das baurechtlich genehmigte Bauvorhaben in seiner geplanten Form verzichten zu müssen“ ist anzumerken, dass dies eine Folge des gesetzgeberischen Willens darstellt, die das Ministerium nicht mit eigenen „Gerechtigkeitserwägungen“ beiseiteschieben kann.

 Wenn man diese Ausführungen des für den Naturschutz zuständigen (!) Ministeriums tatsächlich ernst nehmen wollte, würde dies bedeuten, dass jeder Bauherr jedes Biotop ohne Erlaubnis mit dem Argument beseitigen kann, es stünde einem baurechtlich genehmigten Bauvorhaben im Wege. Die Unsinnigkeit dieser Aussage ist offensichtlich.

 Für die weitere Bearbeitung darf ich folgende Hinweise geben:

 Das Vermeidungsverbot ist strikt beachtlich (Landmann/Rohmer, BNatSchG § 15, Rn. 4). Nicht ausreichend ist es, dass eine Befreiung irgendwie nützlich oder dienlich ist (OVG Koblenz, Urteil vom 12.12.2007 – 8 A 10632/07, NVwZ-RR 2008, 455).

Der Verursacher ist daher gezwungen, denkbare Vermeidungsmöglichkeiten ernstlich zu erwägen und der UNB die Gründe darzulegen, warum andere Maßnahmen nicht in Betracht kommen (Landmann/Rohmer, BNatSchG § 15, Rn.6). Das erfordert insbesondere Angaben über die Art und den Umfang des Eingriffs und der vorgesehenen Ausgleichsmaßnahmen einschließlich Angaben zur tatsächlichen und rechtlichen Verfügbarkeit der für den Ausgleich benötigten Flächen.

Das ist vorliegend nicht erfolgt. Auch das Ministerium hat die „Unvermeidlichkeit“ einfach unterstellt und sich mit diesen Fragen nicht einmal ansatzweise befasst:

Im vorliegenden Fall hat die Domus GmbH zudem unmissverständlich beantragt, den Knick nur „in einem bestimmten Bereich“ zu entfernen. Daher hätte der verbleibende mittlere Knickabschnitt in jedem Fall erhalten werden können bzw. müssen. So ist es auch in dem genehmigten Lageplan vorgesehen. Seine Beseitigung war für die Realisierung des Bauvorhabens nicht erforderlich. Der Kreis Plön billigte jedoch – entgegen dem Bescheid – faktisch die gesamte Aufnahme, d. h. komplette Zerstörung des Knicks. Die Fällung des Acer war nach Darstellung der Domus GmbH erforderlich, weil der Baum „sturmgefährdet“ war. Das ist eine offensichtliche Fehleinschätzung. Denn der Baum war völlig gesund und daher vom Kreis Plön bereits als Überhälter ausgewählt worden. Trotzdem genehmigte der Kreis die Fällung des Baumes. Weil der vom Antragsteller angegebene Grund einer „Sturmgefährdung“ aber offensichtlich unsinnig war, konstruierte der Kreis Plön hierfür den Grund einfach selber: nach Meinung des Kreises Plön stand  der Baum dem Bauvorhaben im Weg. Daher musste er nach Meinung der Naturschutzbehörde weg. Allerdings ist auch die vom Kreis Plön gefundene Rechtfertigung unzutreffend. Wie die spätere Entwicklung zeigt, wurde der Wall wieder soweit an das Gebäude herangeführt, das der Acer hätte stehen bleiben können.

Zudem ist es bemerkenswert, dass ausgerechnet eine Naturschutzbehörde, die im öffentlichen Interesse die Natur eigentlich schützen soll, Gründe für rechtwidrige Eingriffe in die Natur selbst konstruiert und das zuständige Ministerium „im Ergebnis“ keinen Grund für eine fachaufsichtliche Beanstandung sieht.

 

  1. Der Kreis Plön hat unter Verletzung des Naturschutzrechts unzureichende Ausgleichsmaßnahmen festgesetzt.

Unabhängig von der Frage, ob eine Genehmigung zu Beseitigung des Knicks hätte erfolgen dürfen, hätte der Knick jedenfalls nur beseitigt werden dürfen, wenn dafür die entsprechenden gleichwertigen Ausgleichsmaßnahmen erfolgen.

Hierzu führen Sie aus:

„die Bewertung des Knicks und die Bilanzierung des Eingriffs und dessen Kompensation werden in der Begründung des Genehmigungsbescheids angesichts des vorherigen Bewuchses und des Umfangs hinreichend dargestellt“.

Die fragliche Begründung des Bescheids vom 05.12.2013 lautet:

„Als Ausgleich für die Rodung des nördlichen Knickabschnitts soll der verbleibende Knickabschnitt in südlicher Richtung um 10 M verlängert werden und der verbleibende Knickwall nach Herausnahme der Stubben neu profiliert und knicktypisch bepflanzt werden… Die Knickrodung wird durch die Verlängerung und knicktypische Neubepflanzung des verbleibenden Knickabschitts in südlicher Richtung um 10 Meter ausgeglichen.

a. Der Genehmigungsbescheid bezieht sich folglich nicht auf Ausgleichsmaßnahmen für die bereits im September durchgeführte Beseitigung des nördlichen Knicks. Hierzu gibt es gar keinen Genehmigungsbescheid.

b. Der Bescheid betrifft die „Rodung“ eines Knicks sowie den Umgang mit dem verbleibenden Teil des Knicks. Der Knick ist aber komplett beseitigt worden. Er war 30 Meter lang und 5 Meter breit.

c. Der Kreis Plön hat bei seiner Entscheidung – mangels eigener Feststellungen – nur den unzutreffenden Lageplan der Domus GmbH zugrundegelegt, der einen 3 Meter breiten und 20 Meter langen Knick verzeichnet

d. Die Festsetzung der jetzigen Ausgleichsmaßnahme ist unter Verletzung von Rechtsvorschriften erfolgt:

Zudem hat der Kreis Plön die für ihn verbindlichen Ausgleichsgrundsätze der Landesregierung, d. h. Ihres Ministeriums, (Durchführungsbestimmungen für den Knickschutz) missachtet. Gem. Nr. 5.1 dieser Ausgleichgrund-sätze hat bei Knickverlegungen oder Knickbeseitigungen ein Ausgleich im Verhältnis 1:2 zu erfolgen. Eine Reduktion des Knickausgleichs auf ein Ausgleichverhältnis von 1:1 darf nur erfolgen, wenn mindestens fünf Jahre vor der Knickinanspruchnahme eine Kompensation durch die erfolgreiche, fachgerechte Neuanlage eines Knicks erfolgte. Diese Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor.

Daher ist nach den rechtlichen Bestimmungen die Neuanlage eines 5 Meter breiten und 60 Meter langen Knicks (zuzüglich Knicksaum) als Ausgleichsmaßnahme zwingend erforderlich.

Vor diesem Hintergrund ist es schlicht unerfindlich, wie das Ministerium zu dem Ergebnis kommen kann, der Bescheid stelle die Frage der Ausgleichsmaßnahme ausreichend dar. Die Beseitigung des Knicks zur Gänze ist bis heute nicht genehmigt worden!

Ich bitte daher um Mitteilung, ob sich die Frage der Ausgleichsmaßnahmen aus Ihrer gleichwohl erledigt hat. In diesem Fall läge ein vorsätzlicher Verstoß der zuständigen Bearbeiter gegen Landesrecht vor, dem ich nachgehen werde.

 

  1. Der Kreis Plön hat es unterlassen, zu prüfen, ob gegen die Verantwortlichen des unerlaubten Eingriffs ein Bußgeldverfahren zu eröffnen ist.Ihr Schreiben vom 11.02.2014 enthält die Aussage, der Kreis habe dem Ministerium berichtet, dass der nicht rechtmäßige Eingriff in den Knick vor Erteilung der Ausnahmegenehmigung „in einem rechtlich gebotenen Maß verfolgt worden sei“.

 Nunmehr teilen Sie mit, der Kreis habe von einer Verfolgung des Verstoßes abgesehen. Das bedeutet zumindest, dass der Kreis dem Ministerium zuvor bewusst unrichtig berichtet hat. Das scheint aber nicht weiter von Interesse.

Zudem behaupten Sie, dass der Verstoß nur „drei“ Tage bestanden habe. Diese Ausführungen liegen neben der Sache. Erstens hat Domus den Verstoß zeitlich früher begangen. Zweitens kommt es darauf gar nicht an, weil die ordnungs-rechtliche „Störung“ – nämlich die ungenehmigte Beseitigung eines Knicks – nicht nur drei Tage andauerte, sondern von Dauer ist. Und drittens spielt die Zeit ohnehin nur eine Rolle bei sog. Dauerverstößen. Darum geht es hier gar nicht. Die Ordnungswidrigkeit ist durch Domus abschließend begangenen worden und zwar vorsätzlich. Wenn Sie das nicht für ahndungswürdig halten, was dann?

Außerdem gibt es – ausweislich der hier vorliegenden Akten – zu der Frage gar keinen Verwaltungsvorgang. Die angeblichen Erwägungen zur Verfolgung der Maßnahme sind vom Kreis Plön ebenso frei erfunden wie die vorherige Aussage, der Verstoß sei in dem rechtlich gebotenen Maß verfolgt worden. Richtig ist vielmehr, dass sich der Kreis bis zum Zeitpunkt meiner Eingabe mit der Frage gar nicht befasst hat.

Da die angeblichen Erwägungen des Kreises Plön zur Nichtverfolgung des Verstoßes neben der Sache liegen, wäre ich dankbar, wenn Sie sich mit der Frage noch einmal befassen würden.

  1. Der Kreis Plön hat es unterlassen, zu prüfen, ob die erteilte Genehmigung zurückzunehmen ist, um den Verstoß gegen den Knickschutz auszugleichen.

Angesichts des geschilderten Sachverhalts und in Kenntnis des rechtswidrigen Handels und der unvollständigen Angaben der Domus GmbH hätte der Kreis Plön zum Ausgleich der rechtswidrigen Eingriffe in ein Biotop prüfen müssen, ob der erteilte Bescheid nicht gem. § 116 Abs. 2 LVwG SH zurückgenommen werden muss. Des Weiteren sind zumindest zusätzliche Ausgleichsmaßnahmen festzusetzen.

Hierzu fehlen seitens des Ministeriums jegliche Ausführungen. Ich wäre daher für eine ergänzte Stellungnahme dankbar.

Fehler kann jeder machen, diese zu leugnen wiegt schwerer.
Mit freundlichen Grüßen

M. H.

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